适用场景
在进行国际商业合同谈判时，尤其是在合同尚未最终签署或生效的初期及中期阶段，所有涉及争议解决条款的中国出海企业。
核心要点
1. 仲裁条款的独立性原则
仲裁条款被视为独立于其所附主合同的协议。这意味着即使主合同因各种原因（如变更、解除、终止或无效）而失效，仲裁条款的效力通常不受影响，仍可能独立存在并有效。
2. 未成立合同中的仲裁效力
即使主合同最终未能成立或签署，只要双方在谈判过程中就仲裁条款达成了合意，该仲裁条款仍可能被法院或仲裁庭认定为成立并有效，从而约束双方。
3. 合意认定的行为依据
仲裁合意的成立并非仅限于正式签署，还可能通过谈判中的具体行为来推定，例如在合同草案上盖章、交换不同版本但仲裁条款保持不变、或在信件往来中援引合同条款等。
4. 国际与国内法律支持
《国际商事仲裁示范法》和中国《仲裁法》均明确承认仲裁条款的独立性原则，为仲裁庭或法院在审查主合同效力时，独立判断仲裁条款的有效性提供了法律依据。
实务建议
- 在合同谈判初期即审慎审查争议解决条款，特别是国际仲裁条款，确保其符合自身利益和风险承受能力。
- 若不愿接受仲裁管辖，应尽早以书面形式明确提出异议，或直接删除合同草案中的仲裁条款，清晰表达不接受仲裁的意思表示。
- 在合同中明确约定，争议解决条款（包括仲裁条款）的生效以主合同的最终签署和生效为前提，避免其独立生效。
- 在谈判过程中，对于争议解决条款，应明确声明其仍在协商中，尚未最终确定，避免因谈判行为被推定为已达成仲裁合意。
风险提示
- 即使主合同最终未能签署或生效，企业也可能因谈判中的行为（如草签、未明确反对）而被认定已同意仲裁，被迫接受仲裁管辖。
- 将争议解决条款视为“午夜条款”置于谈判末尾，可能导致在匆忙中接受不利的仲裁安排，增加未来争议解决的成本和复杂性。
- 在国际商业交易中，一旦被认定仲裁合意成立，将面临不同于法院诉讼的程序、管辖权、适用法律及裁决执行等风险，需提前做好准备。